O desafio da regulação

Por Vitor Amuri Antunes e Daniel Engel

A atual conjuntura brasileira demanda um debate sobre a mudança da posição do Estado de prestador direto de serviços públicos para a de agente fiscalizador. Para garantir que esses serviços, mesmo desestatizados, sejam prestados sob parâmetros satisfatórios, ganham relevância, em todas as esferas de governo, as agências reguladoras e os diversos mecanismos de regulação.

O principal entrave à regulação no País sempre foi a autonomia das agências reguladoras (ou a falta dela) em relação ao respectivo Poder Executivo. Essa autonomia se mostra necessária para que as normas e decisões proferidas pelas agências se deem sob um viés estritamente técnico, e não político. O próprio Programa de Parcerias de Investimentos lançado recentemente pelo Governo Federal (PPI) exprime essa preocupação, ao se atribuir expressamente o objetivo de “fortalecer o papel regulador do Estado e a autonomia das entidades estatais de regulação”.

Foto: Deni Williams

Os meios para alcançar a almejada autonomia são bem conhecidos e até constam da lei de criação de boa parte das agências reguladoras brasileiras. Exemplos disso são o mandato fixo dos dirigentes das agências, cuja demissão por ato do Poder Executivo é vedada, e a independência técnica e financeira das agências, atributos que objetivam separá-las do Poder Executivo, blindando-as de ingerência política.

Mas de nada adianta uma previsão legal de autonomia financeira, se a agência, no dia a dia, não tem fonte orçamentária própria e depende de aportes regulares de recursos do Tesouro (Federal, Estadual ou Municipal) para arcar com as despesas e remunerar pessoal. Isso faz com que, temendo perder os recursos de que necessita para seu funcionamento, nas decisões regulatórias mais sensíveis – que costumeiramente têm potencial ou efetivo impacto político –, elas tendam a se alinhar aos interesses do Poder Executivo, o que nem sempre coincide com a melhor decisão técnica.

Uma maneira de assegurar a efetiva independência financeira da agência consiste na fixação – em concessões, permissões ou autorizações – de um percentual das receitas do setor privado (que não detém relação hierárquica com a agência) a ser repassado à entidade reguladora, de forma automática, para cessar (ou diminuir) sua dependência de recursos do Tesouro no exercício das atividades de regulação.

É preciso ponderar que os benefícios da criação, manutenção e custeio de uma agência reguladora nem sempre justificam os altos custos envolvidos. As concessões em parques naturais são um caso emblemático. No Brasil, somente quatro parques – Iguaçu (PR), Tijuca (RJ), Fernando de Noronha (PE) e Serra dos Órgãos (RJ) – contam com contratos de concessão, e essa reduzida quantidade de contratos, mesmo tendo escopos diversos, ainda não justificaria a existência de uma agência reguladora específica. Com a perspectiva de crescimento dos contratos de concessão nessas áreas, no entanto, é essencial refletir sobre a futura necessidade de agências que regulem e fiscalizem essas parcerias.

Até lá, a utilização de mecanismos regulatórios continua fundamental e pode se dar por meio de regulação contratual, em que os parâmetros de qualidade e disponibilidade do serviço são dispostos no próprio contrato (e não em normas regulatórias).

Em contratos de concessão e parcerias público-privadas, por exemplo, tem sido frequente a adoção do chamado “verificador independente”. Seu objetivo é garantir isenção na avaliação do desempenho técnico do privado incumbido de um serviço público, diante da inexistência de estrutura regulatória e de pessoal técnico capaz de fiscalizar o pontual cumprimento do contrato.

Nessa hipótese, é importante o poder público dispor de pessoal qualificado para dialogar com o verificador independente, que reportará os resultados apresentados pelo concessionário fiscalizado. Os custos da manutenção desse pessoal qualificado são usualmente inferiores aos custos de implantação e manutenção de uma agência reguladora formalmente constituída.

Seja no caso de uma agência reguladora ou de um verificador independente, a especialização e a autonomia daquele que fiscalizará a prestação do serviço público pelo particular são fundamentais para o sucesso das desestatizações. Mais do que isso, são atributos indispensáveis ao fortalecimento da interação entre o Estado e a iniciativa privada, de forma a gerar estabilidade e segurança jurídica para todos os participantes do processo, contribuindo para o efetivo atendimento do interesse público tutelado pelo Poder Público.

Vitor Amuri Antunes, especialista em Direito da Infraestrutura pela Fundação Getúlio Vargas – FGV.
Daniel Engel, Mestre em Direito pela Ruhr-Universität Bochum, Alemanha.

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